DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: AS TEORIAS DA SIMILITUDE E DISTINÇÃO

 

Os direitos e garantias fundamentais são os direitos humanos positivados na Constituição, ou seja, fazem parte do ordenamento jurídico interno, enquanto os direitos humanos fazem parte da órbita internacional. Eles estão presentes em todo texto constitucional e em especial no Título II da CRFB/88, Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Para Pedro Lenza, a Constituição ao especificar esse título, classifica os direitos fundamentais como gênero e assim, acaba o dividindo em 5 (cinco) espécies: Direitos individuais; Direitos coletivos; Direitos sociais; Direitos políticos; e Direitos à nacionalidade. Há também os direitos econômicos, que não estão neste título, mas estão expostos ao longo do texto constitucional. Já José Luiz Quadros divide os direitos encontrados no texto integral constitucional brasileiro apenas em 4 grupos; sociais, políticos, econômicos e individuais.

É interessante perceber que a concepção do que são direitos fundamentais muda ao longo do tempo, tanto no plano internacional, como no plano nacional. Pode se perceber que na “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, redigida durante a Revolução Francesa, toma apenas os direitos individuais fundamentais como Direitos Humanos e/ou Direitos Fundamentais. No Brasil essa mudança pode ser percebida por meio do histórico das constituições brasileiras que às vezes podem ser consideradas um reflexo do que está acontecendo na órbita internacional. A Constituição promulgada em 1934 era influenciada na Constituição de Weimar de 1919 da Alemanha e pela Constituição Mexicana de 1917, por possuírem direitos sociais e econômicos, que pela primeira vez foram positivados no ordenamento jurídico brasileiro com status constitucional.

Como já mencionado anteriormente, na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o Título II se denomina Dos Direitos e Garantias Fundamentais. As garantias já são velhas conhecidas das nossas leis, Rui Barbosa ao comentar a Constituição de 1891 diz que há disposições asseguratórias além das disposições declaratórias, que defendem o direito e asseguram o poder, ou seja, que garantem que o direito seja aplicado, assim são uma espécie de segurança conferida pela lei para aplicação de um direito.

Em seu livro “Curso de Direito Constitucional”, Paulo Bonavides divide as garantias em dois tipos: Constitucionais e Institucionais. Garantias constitucionais são garantias que impedem que o direito sofra abuso de poder, isto é, asseguram que o direito seja respeitado e assegura aos cidadãos o gozo desse direito. Esse tipo pode ser dividido em 2 (duas) acepções, acepção lata, em que as garantias são as da própria Constituição, ou seja, mecanismos de segurança da própria Constituição, como por exemplo as clausulas pétreas da Constituição, e acepção estrita que são garantias que designam proteção direta aos direitos fundamentais e podem vir na forma de “remédios constitucionais”, como o Habeas Corpus. Já as institucionais, reconhecidas no século XX, para ele, são um “instituto de direito público” em que, vinculados a uma Constituição ou algo similar, oferecem proteção a alguns institutos da sociedade. São direitos atribuídos não a pessoas, mas sim a instituições.

Assim, pode-se perceber que as garantias fundamentais em muitas ocasiões se confundem com direitos fundamentais e acabam tornando-se sinônimos. José Afonso da Silva apoia a Teoria da Similitude, ou seja, defende que direitos e garantias são equivalentes. Em seu livro, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, ele alega que ao se instituir uma garantia, está se instituindo um direito, como, por exemplo, no Art. 5º, VII CRFB/88 (“é assegurada (…) a prestação de assistência religiosa”). Isto é, o sujeito terá direito a assistência religiosa se algo vier acontecer a ele. Para ele, “inviolabilidades” também podem ser consideradas como exemplos de que garantias constituem direitos. Exemplo: “A casa é o asilo inviolável do indivíduo.” Para José Afonso se traduz que isso é a garantia do direito a privacidade, ou seja, dá direito a ter intimidade e não ter o sigilo do lar violado.

Paulo Bonavides e Pedro Lenza discordam da Teoria da Similitude e a adotam a Teoria da Distinção. Paulo Bonavides discorda que são sinônimos ao afirmar “Ora, esse erro de confundir direitos e garantias, de fazer sinônimo uma da outra, tem sido reprovado pela boa doutrina, que separa com nitidez os dois institutos…”. Pedro Lenza aceita direitos e garantias como dois organismos separados: “… direitos são bens e vantagens (…) enquanto garantias são instrumentos dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos…”

As garantias fundamentais são semelhantes aos direitos fundamentais em muitos aspectos, ambos possuem o mesmo alcance no que diz respeito a pessoas, ou seja, são “universais”, envolvem todos. O art. 5 da Constituição Federal de 1988 determina que todos são iguais perante a lei, assim todos brasileiros e estrangeiros residentes possuem os mesmos direitos e garantias pela CRFB/88. Ambos também possuem aplicabilidade imediata, ou seja, possuem efeito imediato e não dependem de legislação infraconstitucional. Possuem também os mesmos princípios segundo José Afonso da Silva: historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade. Direitos e garantias fundamentais estão invariavelmente ligados e unidos, já que para os direitos fundamentais possuírem eficácia, eles devem possuir uma garantia, ou seja, um mecanismo de proteção.

Mesmo com muitas semelhanças entre direitos fundamentais e garantias fundamentais, pode-se perceber que garantias são instrumentos de proteção, defesa dos direitos, e não direitos em si. Para existir a garantia deve-se existir o direito anterior. Não se protege algo que não existe ou que não está reconhecido pelo Estado. O direito protege algo, um bem tutelado pelo Estado, e a garantia assegura que esse bem tutelado será protegido conforme o ordenamento jurídico vigente

 

 

Sophia Galbas Rezende

Monitora de Teoria da Constituição

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