“Ninguém pode entrar duas vezes no mesmo rio”
Moralidade e dinamismo do direito
Jusnaturalistas positivistas, pós-positivistas… O que será que ele tem em comum? Aliás, será possível, ao menos, dizer que, entre eles, existe algo em comum?
Para responder a tais questionamentos é necessário entender qual o ponto central, o que encabulou cada uma dessas cabeças, à luz de sua época: a moral e sua relação com o direito; e para compreender cada teoria, precisamos realizar um tour pela História do Direito. E essa viagem nos ajudará a entender o caráter dinâmico, e não estático, do ordenamento jurídico, tendo em vista que segundo uma concepção Hessiana este muda de acordo com as demandas e condutas sociais, pois deve se amoldar nas necessidades e preceitos de sua época, motivo pelo qual continua sendo uma discussão atual que intriga os chamados pós- positivistas.
Nossa breve viagem histórica inicia-se na Idade Antiga, mais especificamente na Grécia. Nesse contexto, existia uma forte ideia de direito natural incorporada. Os cidadãos gregos acreditavam que acima de um direito escrito, existia um direito que adivinha do “cosmos” e o direito dos homens só seria válido se estivesse em conformidade com as leis da natureza e com a moral dos Deuses. Dessa forma, nota-se o entrelaçamento entre direito e moral e a moralidade enquanto requisito de validade para a ordem jurídica.
Fazendo um recorte histórico, chegamos a Roma durante a Idade Média, ambiente de eclosão do dogmatismo religioso advindo da igreja católica. O direito dos homens, dessa forma, tinha que estar em adequação com as verdades incontestáveis -os dogmas – da religião cristã. Em outras palavras, a lei que contraria a moralidade religiosa de Deus não é válida.
Porém, A partir do final do século XIX, a sociedade passa por intensas transformações, influenciada por vários aspectos, com enfoque na reforma protestante, importante por questionar a hierarquia da Igreja , bem como a revolução tecnológica, revelando o homem enquanto sujeito transformador da sociedade e não mais passivo submisso ás vontades de Deus. Esse movimento é o que dá origem ao chamado positivismo jurídica, na medida em que entende o Direito enquanto criação dos homens, desvinculado de preceitos morais. Portanto, agora não existe mais uma lei cósmica ou divina para reger as leis dos homens e sim uma Constituição, fruto de uma construção humana.
Entretanto, através de uma análise geral sobre a Europa no século XX, é possível perceber que esse positivismo foi responsável por perpetuar e legitimar juridicamente graves injustiças e atrocidades, sobretudo vivenciadas no contexto das duas grandes Guerras. O nazismo na Alemanha bem como o Fascismo na Itália nos mostra como um ordenamento jurídico não pode estar totalmente desvinculado de preceitos morais e de justiça. Portanto, nasce o pós-positivismo, que busca contemplar as questões morais e justas em certo grau e incorporá-las à Constituição, através dos Princípios Constitucionais, que são dotados de força normativa, ou seja, podem ser utilizados como instrumento de garantia de direitos.
Através desses recortes na História, percebe- se e que os preceitos morais não podem ser ignorados, tampouco utilizados de forma ilimitada pelo ordenamento jurídico e, além disso, que o Direito está sempre em construção. Concluindo, a sociedade, o Direito e seu caráter dinâmico resumem-se no seguinte pensamento de Heráclito:
“Ninguém pode entrar duas vezes no mesmo rio, pois quando nele se entra novamente, não se encontra as mesmas águas, e o próprio ser já se modificou. Assim, tudo é regido pela dialética, a tensão e o revezamento dos opostos. Portanto, o real é sempre fruto da mudança, ou seja, do combate entre os contrários”.
Marina Thomaz
Monitora das disciplinas Introdução ao Estudo do Direito I e II.